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“營利目的”是非法買賣外匯入罪的關鍵要素

時間:2019-07-09  來源:  香港訪談

在我國刑法第225條規定非法經營罪后,1998年12月29日通過并實施的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和2019年2月1日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》均規定,非法買賣外匯“情節嚴重”的,依照刑法第225條非法經營罪定罪處罰。司法實踐中,對非法買賣外匯行為罪與非罪的判斷,爭議焦點集中在如何把握“營利目的”。筆者認為,應從四個方面理解把握非法買賣外匯入罪的“營利目的”。 

一是“營利目的”存在具有必要性。雖然我國刑法第225條以及相關的司法解釋,均未明確規定構成非法經營罪或者非法買賣外匯行為以非法經營罪論處,需要行為人主觀上具有“營利目的”,但并不影響構成非法經營罪需要行為人主觀上具有“營利目的”這一要素。從經營行為本身來看,作為一種經營行為,行為人是在“營利目的”的驅使下而進行市場交易活動的,“營利目的”是經營行為的內在要求,是經營行為不可或缺的一部分,可以說沒有“營利目的”就沒有經營行為。從法律規定的角度來看,“營利目的”是一種非法定的目的犯,這種主觀的超過要素并不以法律是否有明確規定而影響其存在。如,盜竊罪、詐騙罪的法律規定也沒有明確要求行為人主觀上具有“非法占有目的”,但不管是刑法理論還是司法實踐,都將行為人是否具有“非法占有目的”作為罪與非罪的關鍵要素。從刑法理論和司法實踐看,盡管刑法理論對構成非法經營罪是否需要行為人主觀上具有“營利目的”存在爭議,但根據通說,構成非法經營罪需要行為人主觀上具有“營利目的”。近來的司法實踐中,也將行為人是否具有“營利目的”作為罪與非罪的判定標準。 

二是“營利目的”含義具有特定性。從刑法意義或者說從非法經營罪的角度來看,“營利”與“牟利”并無實質性的區別,“營利”是指通過經營交易活動獲得一定的利益回報,“牟利”是指通過違法犯罪的行為方式追求利益。在非法經營罪中,“營利”和“牟利”兩者的具體含義并無實質性的區別,只是從詞的感情色彩上有所不同,“營利”是中性詞,而“牟利”是貶義詞。需要注意的是,“營利”不同于“盈利”,“營利”是指以賺取利潤為目的而開展相應的經營活動,是對行為本身性質的界定,不管行為人最終是否實際獲得利潤均可認定為“營利”;而“盈利”是經營行為的一種結果,即扣除投入的成本后獲得了利潤,強調的是一種獲得利潤的結果。因此,在非法買賣外匯構成非法經營罪的情形中,只要行為人主觀上具有“營利目的”即可,至于非法買賣外匯這一經營活動的最終結果是否實際獲利,不影響對行為本身性質的認定。當然,對行為人是否具有“營利目的”這一主觀心理態度的判斷,要依靠行為人犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客觀外在活動進行甄別,要摒棄“口供中心主義”的辦案模式。 

三是“營利方式”具有多樣性。司法實踐中,行為人“營利”的方式多種多樣。從“營利”來源來看,有直接營利和間接營利兩種模式,直接營利即直接從經營行為本身中獲利,如低價買進外匯后以高價賣出,直接從非法買賣外匯行為過程中賺取利潤;間接營利即不直接從買賣外匯行為本身中獲利,或者說不是從單個的買賣外匯行為中獲利,而是從與非法買賣外匯相關聯的行為中獲利,或者不是從本次買賣外匯的交易中獲利,而是從本次以外的買賣外匯行為中獲利。前者如行為人與購匯者約定,事先接受外匯購買者存入的資金,待購匯者需要外匯時再購買外匯并以相同的匯率兌換給購匯人,不賺取購匯人差價,但是行為人卻利用購匯者預先存入的資金進行投資理財、貨物買賣等活動,從中獲利;后者如在多次買賣外匯中,有時賺取差價,有時不賺取差價,但是從總體來說是賺取差價的。司法實踐中,有的行為人為逃避法律制裁,采取間接營利的方式進行非法買賣外匯行為,這種間接營利的方式,也應當認為具有“營利目的”。從“營利”的利潤形式來看,有的以金錢的方式呈現,如從非法買賣外匯中賺取差價,直接以金錢結算的方式來獲利;有的以實物的方式呈現,如非法經營外匯買賣的行為人不收取購匯者的購匯差價,而是收取對應金額的貨物;有的以服務的形式呈現,如以接受服務的方式將利潤進行“對沖”。 

四是“營利目的”指向具有多元性!盃I利目的”的具體指向包括為自己營利、為他人營利、讓他人為自己營利三種情形。非法買賣外匯為自己營利是較為常見的情形,即行為人以追求利潤為自己所有為目的進行非法買賣外匯活動,自己經營自己謀利。為他人營利,主要是指行為人受他人的指使、委托等進行非法買賣外匯的活動,非法買賣外匯的利潤歸指使者所有,從事經營活動目的是為他人營利。此時,可能存在脅迫犯或間接正犯的情況,該種情況下,如果買賣外匯的實行者主觀上沒有“營利目的”,因其缺乏犯罪的主觀故意而不應以犯罪論處。讓他人為自己營利,即行為人自己不從事具體的非法買賣外匯的活動,而是通過控制他人讓他人從事非法買賣外匯的具體行為,行為人借他人之手從中謀取利益。司法實踐中,這種方式比較常見,常常是幕后指揮者不直接從事具體非法買賣外匯的行為,而是指使他人為自己謀取利益,這種情況下,如果具體行為實施者具有“營利目的”,則指揮者與具體行為實施者構成共同犯罪;反之,則只有指揮者構成非法經營罪。 

  (作者單位:西南政法大學)



【責任編輯:LIAIGUO】

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